吴某与北京X X科技发展有限公司技术合同纠纷上诉案( (2007)高民终字第592号）
【当事人】上诉人（原审原告）吴某
上诉人（原审被告）北京X X科技发展有限公司（以下简称“科技公司”）
【案情简介】2001 年 11月29日，吴某（乙方）与科技公司（甲方）签订《联合商品化靶浓度输注麻醉泵系列产品协议书》（简称“协议书”），就联合商品化靶浓度输注麻醉泵系列产品达成协议。协议书的主要内容为：
1．产品的名称为“靶浓度输注(Target controHed infusion，TCI)麻醉注射泵”系列产品并列举了其功能；
2．由双方尽快开发出单通道和三通道样机，作为向国家食品药品监督管理局申报之用；
3．乙方负责在软件模块设计上保证能够实现上述协议第1 条中所述的功能，乙方负责完成单通道、三通道样机软件模块功能；
4．乙方作为技术投资方，负责提供产品生产、改进、提高所需的核心技术，提供产品市场推广和售后服务的技术支持；
5．签订协议书之前的核心软件技术成果属于乙方所有，以此申报成果仍属于乙方所有。签订协议书后，在产品商品化过程中、产品改进过程中对原有技术的改进和形成的新技术的知识产权归双方共同所有，并以甲方名义申报所有合法化手续，有条件以商品申报成果属双方共同所有，甲方占利润比例75%，乙方占利润25%；
6．乙方负责产品技术方面改进、软件升级研究和实现工作，甲方给予支持配合；
7．(1)签订协议书后， 甲方考虑到乙方前期所投入的费用，同意预支15万元技术使用费给乙方。支付办法：a.签订协议书时支付第一期5万元；b.在质量检测过关后，临床验证前，支付5万元；c.余款在试产证批出后支付。如果本产品最终未能取得国家食品药品监督管理局产品试产证，乙方必须返还此费用给甲方。乙方可以在获得利润分配后才报税，在今后产品获利按股份比例分配利润时，乙方同意将上述费用在乙方应得利润中先扣除再分配。
(2)双方商定所有单通道和三通道产品CPU芯片（包含内嵌软件）由 乙方提供及负责质量和数量控制，甲方在正常运作中不参与，保障：乙方对产品销售知情权。
(3)在获得产品试产证后3个月内，甲方同意暂时按照单通道、三通道产品的CPU芯片分别为6600 元人民币、2400 元人民币的价格向乙方支付技术使用费（即将乙方25%应得利润折成芯片价格支付乙方，含芯片成本价格）；3个月后，成本明朗化后，按甲方占利润75%，乙方占利润25%比例双方再协商折算单通道、三通道产品CPU芯片的价格。在以后运作中每当产品有重大技术改进或市场营销环境发生重大变化，对产品销售构成重大影响时，为保障 双方利益，双方同意再进行协商调整。
此费用每季度结算一次。第8条第1款约定，双方同意属独家合作方式，双方将持续开发上述系列产品，除此合作之外，双方不能重复与第三者进行合作，否则属严重违约，必须承担法律责任，赔偿守约方所有损失。第3款约定，甲方不得通过其他方法获得具有靶浓度输注功能的单片机芯片。否则视为违约，需支付乙方损失的双倍给乙方。
2002 年 2月23日至9月30日，吴某参加了科技公司就有关麻醉泵的样机生产及测试问题的一系列会议。会议决定由吴某修改、完善软件，解决光电编码器处理技术，负责产品使用说明书的编写，测试电位器等相关部件，设计驱动电路板、恒速泵的面模PCB板等工作。2003 年 2月17日，科技公司开会决定恒速泵先做 20 套试验，软件由吴某负责。2003 年 4月4日，科技公司召开了会议，结论主要为技术合作方同意将利润分配时间延期至本年度6月底，到时看市场销售情况、产品回款时间，再商定利润分配办法。
双方准备采用以下两种方法中任何一种方法：一种是按纯利分成；另一种是吴某以单片机的价格与科技公司结算。如果以科技公司购买吴某单片机结算，吴某愿意将纯利润折算成销售额的百分比分得利益，并提供一定量的试用芯片，科技公司有权不征得吴某同意制定产品销售价格。公司决定生产恒速泵之事以半卖半送姿态出现，主要目的为配合提高TCI销量及避免直接减价。由于吴某提供部分恒速泵软件程序并参与了主要工作。经双方协商，恒速泵利润吴某占纯利润的5%。
2001 年 12月至2003 年 5月，吴某与科技公司就恒速单位的换算方法、恒速泵的电路图与电路板的设计、面膜设计图、注射泵的输出数据等问题通过电子邮件进行交流。2002 年 9月5日，科技公司就“靶控注射泵”向国家知识产权局提出实用新型专利申请。2003 年 8月20日，该专利申请获准授权，专利号为022534954，专利登记簿副本载明的设计人为吴某，专利权人为科技公司。2003 年 1月至4月，吴某共交付科技公司126 片芯片。
2002 年 8月2日，科技公司获得了北京市食品药品监督管理局颁发的《医疗器械生产企业许可证》，取得了生产医疗器械产品的许可。2002 年 9月27日，其取得了北京市食品药品监督管理局颁发的《医疗器械注册证》，该注册证载明，科技公司生产的TCI-I型注射泵符合医疗器械产品市场准入审查规定，准许注册。自批准之日起有效期两年。2004 年 4月2日，科技公司就TCI-I型注射泵取得了北京市食品药品监督管理局颁发的《医疗器械注册证》，有效期为四年。
同年 7月2日，科技公司就TCI-II型注射泵取得了北京市食品药品监督管理局颁发的《医疗器械注册证》，有效期为四年。2001 年11月至2003 年 1月，吴某向科技公司借款共计13万元，该借款为合作开发靶控注射泵系列产品的费用。科技公司主张该13万元借款为其按照协议书预支给吴某的技术使用费。
科技公司为证明吴某用以与其合作的技术为职务发明创造，提交了鲁卫科教国合函[2001] 96号《科学技术成果鉴定书》。该鉴定书载明的成果名称为“靶控静脉输注技术用于儿童麻醉的临床研究”，完成单位为山东大学齐鲁医院。针对科技公司的主张及证据，吴某提交了山东大学齐鲁医院于2004 年11月8日出具的证明。内容为：我院 职工吴某的科研成果“靶浓度输注麻醉泵”未经我院和其他科研基金的立项和资助，并非执行本职工作，也未利用本单位的物质技术条件，为其本人业余时间自主完成，属非职务技术成果。
【法院判决】一审法院认定，山东大学齐鲁医院证明吴某的“靶浓度输注麻醉泵”技术系非职务发明，吴某因与科技公司履行协议发生纠纷，是此案适格当事人。《联合商品化靶浓度输注麻醉泵系列产品协议书》第8条第3款约定科技公司不得通过其他方法获得具有靶浓度输注功能的单机芯片，限制了科技公司从其他来源获得类似的技术，依据《合同法》第329条规定，属无效条款。
吴某根据该约定主张科技公司支付经济损失426. 72万元于法无据。协议书系吴某与科技公司在平等协商的基础上自愿达成，该协议第8 条第3款虽属无效，但不影响协议其他部分的有效性。根据协议书第5 条的约定，该专利权应当 归双方所有。对吴某请求确认该专利权归双方所有的主张应予支持。因双方对利润分配的具体计算方式没有约定，亦未对利润情况进行核算，应当按照协议书第7 条约定的芯片价格结算技术使用费，其中应扣 除已经预支的13万元。
确认吴某交付给思路高公司芯片为126 片。由于吴某推算恒速泵销售数量的依据不能成立，依据科技公司获准生产恒速泵的时间、双方约定的销售方式、科技公司的年销售额以及吴某主张的恒速泵的纯利润，酌定吴某应得的利润分成。吴某没有提供证据证明其给科技公司提供了恒速泵软件程序的源代码，其请求科技公司停止使用恒速泵软件程序并不得泄露该软件程序的源代码没有事实和法律依据。
科技公司单独将靶控注射泵申请专利违反了协议书的约定，也没有按照双方的约定在2003 年 6月底分配利润，其行为已经构成违约。双方实际上在2003 年 6月后未再继续履行合同，吴某请求解除双方的协议符合法律规定。因此，一审法院依照《合同法》第94 条第（四）项、第109 条的规定，判决：1.解除吴某与科技公司之间的协议书；2．第022534954号“靶控注射泵”实用新型专利权归吴某和科技公司共同所有；3．科技公司于判决生效之日起 10日内支付吴某技术使用费17.24万元；4.科技公司于判决生效之日起 10日内支付吴某恒速泵利润2万元；5．驳回吴某的其他诉讼请求。吴某、科技公司均不服原审判决，提起上诉。
吴某上诉请求之一，是认为原审法院认定协议书第8 条第3款的约定无效，属于适用法律错误。对此，二审法院认为，该条款规定科技公司“不得通过其他方法获得具有靶浓度输注功能的单片机芯片。否则视为违约，需支付乙方损失的双倍给乙方”，《合同法》第329 条规定非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定，限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术属于《合同法》第329条所称的“非法垄断技术，妨碍技术进步”的情形，因此原审法院认定该条款无效正确，吴某的该项上诉请求不能成立，二审法院不予支持。经审理，二审法院认定上诉人吴某、科技公司的上诉理由均不能成立，判决驳回上诉，维持原判。
【评析】案例涉及《合同法》第329 条“非法垄断技术，妨碍技术进步”认定问题。因为《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10 条针对《合同法》第329 条的原则性规定作出了细化规定，明确列举了哪些情形属于“非法垄断技术，妨碍技术进步”，有利于实务操作。案例2中被认定无效的条款恰好落入该司法解释第10 条第（二）项规定的“限制 当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术”情形。由此可见，在签订技术转移协议时，需注意某些约定内容属于我国法律所禁止的限制性条款，否则，即使合同得以签订，此类条款仍属无效条款。
